As recentes reacções jugulares (1, 2 , 3, 4, 5) demonstram a extensão a que chegou a brigada do politicamente correcto na sua vontade de condicionar a livre discussão de ideias e a capacidade de se pensar out-of-the-box.
Antes existiam os anátemas e os tabus. Hoje, a fé laica proclama que há certos assuntos que não podem ser sequer submetidos à discussão a pessoas maiores, que podem votar e exercer a plena extensão das suas liberdades cívicas, no teatro de uma Academia. Que o valor de discutir e elaborar sobre os assuntos que os chocam ou com que não concordam é negativo, e que se devem resguardar as criancinhas de sequer pensarem nesse género de coisas. Aliás, acho particularmente pungente e delicioso o argumento de Isabel Moreira de que os coitadinhos dos alunos do 1º ano “ainda não tinham tido a cadeira de direitos fundamentais”. Vejam lá, deixá-los pensar e argumentar pela sua cabeça antes de terem recebido as tábuas da lei e o argumentário (para repetir mas não para criticar) com aquilo que está certo.
Quer-se uma Academia asséptica, acrítica, virada para a tal de inclusão e para a aceitação acéfala dos ditames do que é limpo e aceitável. A possibilidade de que os alunos possam construir a sua convicção sobre algo de uma forma esclarecida, e de acharem algo certo ou errado de acordo com a sua razão e com os argumentos disponíveis – e não papagueando uma cartilha que lhes é imposta -, é com certeza algo de demasiado perigoso para aceitarem.
Mas o salivar das hostes é perfeitamente compreensível tendo em conta o destinatário e os pecados laicos passados do mesmo. Seria curioso de saber se a reacção teria sido a mesma se o enunciado tivesse sido de um exame de uma disciplina de Ética, ao invés de Direito Constitucional II, e se esta fosse leccionada por Peter Singer.
O Insurgente 
O problema do exame é que nem sequer coloca questões que sejam interessantes do ponto de vista jurídico. Ou seja, a partir do momento em que os animais não gozam de personalidade jurídica não podem evidentemente celebrar contratos, porque essa é uma capacidade de que só as pessoas, singulares ou colectivas, dispôem. Quanto aos polígamos, basta defender que a exclusividade – ao contrário da diferença de sexos – é uma característica do casamento, pelo que a sua exclusão corresponderia a uma descaracterização do contrato.
E com isto terminava a resolução do caso. Se se quisesse ir mais longe do que isto, já não estaríamos no domínio do jurídico, mas sim no domínio da ética. Será que os animais têm direitos? E quem os pode exercer? Será que a exclusividade exigida pela noção de casamento não é uma imposição da cultura ocidental que discrimina os mormónes e os pinguins? Enfim, já estaríamos no domínio da patetice e não do domínio do direito.
É esse o problema: o exame é simplesmente imbecil. Percebe-se que a ideia é provocar, mas para provocar é necessário ter-se jeito. Claro que a maioria que se indigna com o exame não se indigna com a campanha de distribuição de preservativos aos fiéis que vão ver o Papa. E vice-versa.
esse Genial Professor conseguiu por meio mundo a resolver o seu exame na Blogosfera…
Professores universitários que fazem perguntas imbecis. Em Portugal, é de facto uma raridade. Excomunhão da comunidade académica, já.
Concordo com o JB. O Prof. Paulo Otero instrumentalizou os seus alunos e a avaliação dos mesmos para brincar, e deliberadamente ofender. As questões que coloca são academicamente irrelevantes e nada avaliam. Podem ser um começo de conversa numa aula, por exemplo. Mas não servem para avaliar.
Zé (e por arrasto Adolfo):
O que referes no primeiro parágrafo é algo que pode ser perfeitamente enquadrável nos critérios de correcção e nos objectivos da perguntas, ainda mais numa cadeira que ao que parece é do 1º ano.
Além disso, o que referes no segundo parágrafo é para mim algo que julgo fazer todo o sentido discutir (e discorrer sobre) numa cadeira como a que se refere. Aquilo que qualificas de patetice parece-me questões importantes (ou pelo menos interessantes) de discutir na perspectiva de porque é que se faz as coisas de uma maneira e não outra.
“Claro que a maioria que se indigna com o exame não se indigna com a campanha de distribuição de preservativos aos fiéis que vão ver o Papa.”
Quanto a isso, estou tranquilo: nem me indigno com uma nem com outra. 🙂
“Percebe-se que a ideia é provocar, mas para provocar é necessário ter-se jeito.”
Pelo que conheço indirectamente, não faltam por aí enunciados mais ou menos humorísticos (naturalmente com mais ou menos sucesso), caricaturais ou satíricos nas mais diversas disciplinas de Direito e Economia, como Direito Internacional Privado, Micro e Macroeconomia. É uma questão de estilo e de gosto mais ou menos discutível.
Já partir de avaliações de gosto para acções concretas no domínio disciplinar e hierárquico parece-me algo de totalmente despropositado.
E reforço: façam o exercício em relação ao Singer.
Uma pergunta como “Os extraterrestres, se chegarem à Terra, serão merecedores de direitos?” é estúpida?
Claro que sobre esta matéria, uma pergunta, para ser aceitável, deveria ser algo do género “Os homossexuais têm tanto direito a casar como a poder adoptar como os restantes cidadãos, não têm?”.
“As questões que coloca são academicamente irrelevantes e nada avaliam.”
a questão dos conceitos aberto na Constituição é irrelevante!?? Conceitos que estão na Constituição e que podem ser alterados por leis ordinarias!?
quando Conceitos que estão na Constituição e que os Guardiões da Constituição afirma que é um conceito em aberto é o mesmo que dizer que a nossa constituição esta subordinada às leis ordinarias!
quantos conceitos em aberto existem na Constituição, para alem, de “Vida Humana” e Casamento” ?
Caro João,
O ponto é que a resposta que eu dei e que assenta exclusivamente em normas do código civil não pressupôe um único conhecimento de direito constitucional, afinal, a disciplina cujo exame os alunos têm de passar para serem aprovados. Donde, por definição, tal resposta não se poderia incluir nos critérios de correcção de um professor de constitucional e que tem a obrigação de questionar os alunos sobre casos que pressuponham a aplicação de normas da constituição. É o mesmo que eu, enquanto professor de engenharia civil na FEUP, fazer perguntas a futuros engenheiros sobre o regime jurídico das obras públicas, matéria não incluída no programa da disciplina e em relação à qual as aulas anteriores foram completamente omissas. É isso o que eu considero especialmente imbecil.
E quanto às questões filosóficas (sobre os direitos dos animais e temas afins), considero-as uma patetice, porque é de esperar que os alunos se limitem a papaguear conversa de café (ou de blogue) sobre tais assuntos, tanto mais que também não são abordadas no curso de direito. E falo com conhecimento de causa porque apresentei um trabalho sobre direitos dos animais no curso que fiz há já alguns anos (precisamente, na altura, baseado em parte nos livros do Singer, entre outros).
Muito mais interessante seria se o professor, como diz o Filipe Abrantes, perguntasse se é inconstitucional a norma que proíbe a adopção por casais gays quando se admite simultaneamente o seu casamento. Mais interessante ainda se se traçassem vários cenários para os alunos comentarem (direito do filho a conhecer o pai biológico num casamento entre duas lésbicas, direito do mesmo pai à paternidade, direito do gay casado poder adoptar da mesma forma que o gay solteiro, etc…).
Mas essa(s) pergunta(s) não permitiriam o número mediático que este enunciado permitiu.
Caro Filipe Abrantes,
A pergunta se os extraterrestres têm direitos não é estúpida. Estúpido seria inclui-la num exame de constitucional, porque a constituição nada tem a dizer sobre esse assunto. Respondo como os juízes do supremo americano quando lhes perguntam sobre o casamento homossexual: acham que o Jefferson estava preocupado com isso? Por que diabo é que a constituição americana haveria de ter algo a dizer sobre o casamento homossexual? Pergunto da mesma forma: por que Diabo é que a constituição portuguesa haveria de ter algo a dizer sobre os direitos dos extraterrestres?
Não acho que a questão dos extraterrestres fosse assim tão disparatada para um teste de direito constitucional (não que um licenciado em economia tenha grande autoridade para falar disso, reconheço).
é que, dando uma olhada na Constituição, numas alineas falam em direitos humanos, vida humana, mas noutras falam em direitos dos cidadãos, dos individuos, etc. Isso até poderia dar uma interessante discussão constitucional sobre que estatuto seres racioanis não-humanos poderiam ter (talvez direito a invocar algumas alineas constitucionais mas não outros?).
Caro Miguel Madeira,
O problema constitucional dos direitos dos extraterrestres só se colocaria quando eles aterrassem.:)
Não pode esperar de um texto constitucional resolva problemas que não se colocam ou colocaram no passado pela simples razão de que a lei serve para resolver questões que efectivamente preocupam os cidadãos. Se a constituição regulasse a existência de Deus (num sentido ou noutro) certamente que caía o Carmo e a Trindade, porque não competiria ao legislador resolver um problema metafísico que não é objecto de matéria jurídica. O mesmo vale naturalmente para o caso dos extraterrestres, enquanto não se conhecer a sua existência e a mesma não colocar problemas concretos que tenham de ser resolvidos pela lei.
Assim sendo, querer que os alunos se pronunciem sobre o assunto é pedir-lhes que respondam: “a constituição não tem nada a dizer sobre os direitos dos extraterrestres”, resposta essa que merece a pontuação máxima porque é a coisa mais inteligente que se pode dizer sobre o assunto. Qualquer outra resposta constituirá um disparate, porque se baseará em argumentos que não têm na sua base a lei fundamental, nem sequer se reportam à constituição, afinal, o tema de um teste de constitucional.
Esta discussão também poderia ser interessante:
http://www.archaeology.org/1003/etc/neanderthals.html
“I think there would be no question that if you cloned a Neanderthal, that individual would be recognized as having human rights under the Constitution and international treaties,” says Lori Andrews, a professor at Chicago-Kent College of Law. The law does not define what a human being is, but legal scholars are debating questions of human rights in cases involving genetic engineering. “This is a species-altering event,” says Andrews, “it changes the way we are creating a new generation.” How much does a human genome need to be changed before the individual created from it is no longer considered human?
Legal precedent in the United States seems to be on the side of Neanderthal human rights. In 1997, Stuart Newman, a biology professor at New York Medical School attempted to patent the genome of a chimpanzee-human hybrid as a means of preventing anyone from creating such a creature. The patent office, however, turned down his application on the basis that it would violate the Constitution’s 13th amendment prohibition against slavery. Andrews believes the patent office’s ruling shows the law recognizes that an individual with a half-chimpanzee and half-human genome would deserve human rights. A Neanderthal would have a genome that is even more recognizably human than Newman’s hybrid. “If we are going to give the Neanderthals humans rights…what’s going to happen to that individual?” Andrews says. “Obviously, it won’t have traditional freedoms. It’s going to be studied and it’s going to be experimented on. And yet, if it is accorded legal protections, it will have the right to not be the subject of research, so the very reasons for which you would create it would be an abridgment of rights.”
Zé,
O meu entendimento (naturalmente de terceiro e leigo) é de que uma disciplina de Direito Constitucional deveria ser mais do que uma veiculação de uma espécie de “versão anotada para principiantes da CRP”. Acho que há questões abstractas, do domínio da teoria constitucional, que faria todo o sentido discutir no âmbito de uma disciplina dessas. A cadeira não é “Direito Constitucional Português”, e os alunos não são (ou espera-se que não sejam) alunos do secundário, de sentido crítico limitado.
Aliás, lembro-te que ainda há algumas semanas houve na Suíça um referendo que pretendia inscrever no equivalente suíço de constituição a atribuição de direitos (nomeadamente o de representação jurídica) aos animais.
“E quanto às questões filosóficas (sobre os direitos dos animais e temas afins), considero-as uma patetice, porque é de esperar que os alunos se limitem a papaguear conversa de café”
Acho esse ponto de vista profundamente injusto. É exactamente neste género de questões, a maioria das vezes inesperadas, que eu acho que se vê a capacidade de um aluno conjugar e aplicar os conhecimentos que adquiriu, e demonstrar a capacidade de se adaptar a domínios e problemas novos. O contrário, isso sim, parece-me ser o papaguear de doutrina e de anotações “oficiais” que são acriticamente debitadas nas aulas como verdade incontornável, empinadas e descarregadas de forma automática nos testes.
Curioso. Ainda não li nenhum argumento constitucional contra o casamento entre animais. Usar argumentos como “um contrato de casamento tem que envolver exclusividade” ou “animais não podem celebrar contratos”. Nenhum desses princípios está na constituição, ou se estão estão lá de forma muito subtil e o caso requer muito mais argumentação e elaboração. Por outro lado, o exame pede argumentos contra e a favor, o que exige a quem lhe quiser responder um pouco mais de ginástica intelectual.
Aliás, há várias linhas de raciocínio interessantes. Por exemplo:
1. Casamento entre animais é constitucional porque a constituição não define casamento podendo este ser um conceito aberto (foi este o argumento usado pelo TC a propósito do casamento gay). Isto implica que, do ponto de vista constitucional, o casamento pode ser o que se quiser (porquê prescindir dos sexos opostos e não prescindir da exclusividade ou mesmo da racionalidade dos esposos?). Note-se que o facto de ser constitucional não implica sequer que seja uma ideia juridicamente consistente. Apenas implica que não há nada na constituição que o proíba.
2. Casamento entre animais é inconstitucional porque existem limites para aquilo que um casamento pode ser, e em qualquer caso o casamento implica a racionalidade dos agentes.
3. Casamento entre animais é inconstitucional porque está implícito na constituição que determinadas instituições são exclusivas dos cidadãos e que nenhum cidadão pode ser um ser irracional. Esta linha coloca dois problemas subsequentes: (i) e se aparecerem dois animais racionais, já podem casar? (ii) Quer isso dizer que os animais não têm direitos?
4. Casamento entre animais é inconstitucional porque viola os pressupostos éticos da sociedade (que implicam que determinadas instituições devem ser respeitadas e dignificadas).
5. Casamento entre animais é constitucional porque, embora os animais não tenham racionalidade, são ainda assim seres sensíveis (no sentido em que podem sofrer), podendo o casamento em determinados casos minorar esse sofrimento. A ideia desta linha de argumentação é estender os direitos humanos de forma gradual aos animais a lá Peter Singer. Identificar situações concretas em que o casamento pudesse minorar o sofrimento de animais é difícil, mas a piada do exercício é mesmo essa.
Qualquer destas linhas de argumentação é possível e permite, com algum trabalho e conhecimento dos princípios constitucionais, uma resposta razoavelmente interessante e aprofundada às perguntas colocadas. Parece-me ainda evidente que qualquer aluno de direito constitucional deve ser capaz de discutir estes problemas, isto é, deve ser capaz de explorar formas de adaptar princípios constitucionais a situações limite. As perguntas colocadas colocam o aluno perante os fundamentos dos fundamentos do direito constitucional (sobretudo os pressupostos não escritos: (i) cidadão é qualquer ser racional; (ii) na base de qualquer constituição está a ética da sociedade a que ela se deve aplicar) e por isso o exame é excelente.
Note-se que num exame desde tipo interessa muito pouco saber quem tem a resposta certa. Interessa muito mais saber quem é capaz de argumentar a favor de cada uma das teses.
Uma situação hipotécia:
– passam a ser reconhecidos na lei direitos aos grandes símios
– a proposta suiça de conferir direito de representação legal a animais é aplicada
– um casal de humanos que tem um casal de chimpanzés decide saparar-se, lavando cada um o seu/sua chimpanzé. O que resulta na separação do casal de chimpanzés contra a vontade destes.
Faz sentido que um advogado resolva interceder pelos chimpanzés alegando que estes têm direito a permanecer juntos porque criaram laços semelhantes ao casamento?
Não interessa muito. O que interessa é que a questão merece ser discutida porque é interessante do ponto de vista académico.
««O problema constitucional dos direitos dos extraterrestres só se colocaria quando eles aterrassem.:)»»
Numa academia que se deseja criativa e inovadora, esse é o tipo de questão que deve ser explorada de imediato.
««Assim sendo, querer que os alunos se pronunciem sobre o assunto é pedir-lhes que respondam: “a constituição não tem nada a dizer sobre os direitos dos extraterrestres”, resposta essa que merece a pontuação máxima porque é a coisa mais inteligente que se pode dizer sobre o assunto. »»
É óbvio que a constituição tem muito a dizer sobre os direitos dos extraterrestres por causa dos tais pressupostos éticos e de racionalidade dos agentes de que falo num comentário acima. Se o extraterrestre for racional, aplicam-se os direitos que a constituição confere a estrangeiros.
««é que, dando uma olhada na Constituição, numas alineas falam em direitos humanos, vida humana»»
Pode-se até argumentar que a expressão “direitos humanos” e “vida humana” se está a usar expressões datadas (do tempo em que não se falava de extraterrestres ou robots inteligentes) que requerem actualização. Pode-se argumentar que o espírito da constituição implica uma leitura o mais lata possível dessas expressões. Onde está “direitos humanos” deve ler-se “direitos dos seres racionais”.
O problema do exercício do JM é que é puramente filosófico. Não há um único argumento que apresente que tenha como referente alguma norma ou princípio constitucional.
E o problema em que o JM e demais comentadores incorrem é que invertem o processo de aplicação do direito: não partem da constituição para a ética ou para a política, mas da ética e da política para a constituição. Ou seja, depois de se dar uma resposta filosófica ou política à questão utiliza-se os truques que forem necessários para dizer que a constituição dá razão àquilo que estamos a dizer. O problema desse método é que a constituição não aguenta esse exercício: quando o TC diz que o casamento é um conceito aberto, o que se está a dizer é que o legislador constituinte não colocou a questão do casamento homossexual e por isso não lhe respondeu. Querer à força cunhar como interpretação autêntica da constituição uma convicção pessoal sobre um problema que não foi colocado, nem resolvido, pelo legislador é um exercício fraudulento. Porque o ponto é este: se se pede uma resposta jurídica, a única que é possível dar-se é que a constituição nada diz sobre o casamento de animais. Já a filosofia, a política ou outras áreas podem ter muito a dizer, mas não o direito constitucional.
O que estou a dizer basicamente e isto: se o JM for professor universitário (sei que é investigador, mas não sei se dá aulas e faz testes) na área da biotecnologia vai colocar nos seus exames a questão de saber se os animais se podem casar? Porque a relação entre a biotecnologia o casamento entre animais é sensivelmente idêntica à relação entre a constituição e o casamento entre animais. Nenhuma.
“a única que é possível dar-se é que a constituição nada diz sobre o casamento de animais”
mas, se a constituição nada diz sobre [X], isso não implica que [X] é, automaticamente, constitucional? A lógica “é permitido o que não é proibido”?
“Porque a relação entre a biotecnologia o casamento entre animais é sensivelmente idêntica à relação entre a constituição e o casamento entre animais. Nenhuma.”
Ver comentário 11.
É óbvio que a constituição tem muito a dizer sobre os direitos dos extraterrestres por causa dos tais pressupostos éticos e de racionalidade dos agentes de que falo num comentário acima. Se o extraterrestre for racional, aplicam-se os direitos que a constituição confere a estrangeiros. – JM
JM,
Onde é que a constituição diz que se aplica a seres racionais? É a racionalidade a justificação correcta para a atribuição de direitos? Se assim é, por que razão é que pessoas em coma têm direitos?
Tudo isto são questões filosóficas. É correcto e adequado discuti-las e até em aulas de direito. Mas não é justo e, sobretudo, não é correcto dizer que a constituição confere uma resposta – e uma resposta jurídica – a essas questões. Porque isso é simplesmente falso. E se não acredita em mim, acredite no juiz Scalia do Supremo Americano que sobre o casamento homossexual responde que o Jefferson não pensou nisso quando escreveu a constituição. O que eles querem dizer é que a constituição não tem uma resposta jurídica para o casamento homossexual e por isso a questão é política. E acrescentam que a constituição não tem de responder a tudo, porque não é uma enciclopédia, é um pacto político com as regras fundamentais que regem a sociedade.
Miguel Madeira,
Tem essa ideia porque está a pensar na lei aprovada sobre o casamento entre homossexuais. Como a constituição está no topo da hierarquia das leis, qualquer lei aprovada no parlamento tem de passar o teste da constitucionalidade.
Mas a sua questão resolve-se de outra maneira: sendo a questão dos direitos dos extraterrestres tão fundamental, o natural é que fosse resolvida através de uma revisão constitucional. O que em todo o caso parece-me que não aconteceria seria os juristas defenderem que a constituição (portuguesa ou outra) já resolviam o assunto pelo facto de a mesma atribuir direitos a estrangeiros ou pressupor a sua aplicação a seres racionais. E é essa é uma outra forma de provar o que eu estou a dizer: se a questão só seria resolvida com uma revisão constitucional que previsse a situação dos extraterrestres, então isso é a prova de que a constituição, antes dessa revisão, não tinha nada a dizer sobre o assunto.
««Onde é que a constituição diz que se aplica a seres racionais?»»
Onde é que a constituição diz que os extraterrestres racionais não estão incluídos nos direitos fundamentais?
Ou, por exemplo:
Artigo 4.º
Cidadania portuguesa
São cidadãos portugueses todos aqueles que como tal sejam considerados pela lei ou por convenção internacional.
Este artigo exclui extraterrestres? Porquê?
A constituição portuguesa até proíbe a discriminação com base na ascendência e no território de origem.
Outro que se aplica que nem uma luva a extraterrestres:
“Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português.”
Ver comentário 11. – Miguel Madeira
A pergunta do teste da faculdade de direito de Lisboa pretende uma resposta a uma questão que a constituição não resolve. O que evidentemente não implica que o direito no seu todo não tenha algo a dizer sobre o direito dos animais ou dos extraterrestres. Eu fiz precisamente na resposta que dei ao exame no comentário nº1: limitei-me a aplicar o código civil, que é o ramo do direito que trata o tema do começo da vida e o da personalidade jurídica, condição primeira da atribuição de direitos de personalidade. Também por isso o teste erra: é que as matérias que pretende abordar não estão na constituição, mas no código civil. Sendo que a disciplina objecto do exame era direito constitucional e não direito civil.
José Barros,
Quando o José Barros alega que a constituição não tem resposta para tudo, está a dizer que todos aqueles casos são constitucionais. É uma posição defensável, como o José Barros já demonstrou. Mas aquilo que o teste pede é um pouco mais. O teste pede que o José Barros argumento de acordo com a tese que lhe parece correcta, mas também pede que argumente a favor da tese que lhe parece errada. Não se trata de dar a resposta certa, mas de definir linhas de argumentação, mesmo que essas linhas de argumentação tenham falhas. Aliás, o aluno pode dar a resposta apresentando uma linha de argumentação que considera errada e depois apresentar as falhas dessa linha de argumentação. Se existissem sempre respostas certas para tudo não haveria tribunais, nem litigância, nem actividade académica.
José Barros,
Outro ponto que me parece importante é que o José Barros argumenta com base numa determinada perspectiva do direito constitucional, perspectiva essa que obriga a interpretações restritivas do texto constitucional. Essa perspectiva é perfeitamente legítima e até pode ser a mais correcta, tendo em conta a tradição portuguesa. Mas não é a única perspectiva. Eu defendo que, em última análise, não é possível interpretar um texto constitucional sem recorrer aos princípios éticos que lhe estão subjacentes e que, em determinados casos, obrigam a uma interpretação mais lata do texto constitucional.
O papel da universidade não é o de dar respostas certas, mas é sobretudo o de mostrar a um jovem adulto que ele pode seguir vários caminhos em busca de resposta, tendo evidentemente cada caminho o seu risco intelectual. No caso do direito constitucional, é importante que a universidade mostre que existem várias doutrinas e que até é muito frequente o tribunal constitucional dividir-se em questões fundamentais.
21 – eu estava mais a pensar na questão do casamento com/entre animais; se na constituição não diz nada, é constitucional, não?
Caro JM,
Eu não estou a defender determinado ponto de vista sobre a constituição.
Repare, se eu disser que os calhamaços sobre biotecnologia que o JM lê nada dizem sobre o direito do usufruto ou sobre a comunhão de adquiridos, não estou a tomar uma posição sobre a biotecnologia. Estou simplesmente a dizer que não existe uma relação (ou uma relação relevante) entre tal área os temas que referi. Quando digo que a constituição não tem nada a dizer sobre os direitos dos animais estou similarmente a formular um juízo de facto e não a sufragar determinada teoria.
Do facto de a constituição não prever uma resposta para questão dos direitos dos extraterrestres não significa que qualquer lei que lhes confira direitos é constitucional. Isto é um erro de base em que o JM incorre porque está influenciado pela discussão do casamento entre homossexuais e a posição recentemente assumida pelo TC. É que a questão dos direitos dos extraterrestres pode ser uma daquelas que tem de ser regulada pela constituição (diz-se nesse caso uma questão com dignidade constitucional ou seja que deve ser tratada na constituição), caso em que seria necessário uma revisão constitucional, porquanto a matéria não poderia ser tratada por qualquer outra lei. E, nesse caso, o legislador teria de encontrar uma solução para o problema. O que não faz nenhum sentido é que o legislador tivesse abordado o assunto antes de o problema se colocar e antes sequer de se saber se os extraterrestres existem. E como isso não faz sentido, também não faz sentido que os alunos sejam colocados na situação de encontrar uma resposta na constituição para um problema que não faria sentido colocar ao legislador constituinte. Nessa hipótese, várias respostas são admissíveis (e o JM deu algumas boas), mas não são respostas jurídicas, antes são respostas filosóficas. O mesmo vale para o caso de o JM fazer essa pergunta a alunos da sua área: terá muitas respostas -algumas boas -, mas não serão respostas que pressuponham e que produzam conhecimentos na área da biotecnologia. Corrija-me se estiver enganado: colocaria aos seus alunos a questão de saber se os extraterrestres têm direitos num exame de biotecnologia? E esperaria que eles dessem respostas que pudessem ser avaliadas de acordo com critérios de correcção próprios da área?
Um bom exemplo do erro jurídico que os leigos habitualmente cometem é este: vêem que a constituição falam em “estrangeiros” e, portanto, racionalmente, presumem que os extraterrestres poderiam ser assimilados nessa categoria por simples raciocínio de analogia.
O problema é que a lei obriga-nos a pensar de forma diferente. Por passos, explicarei como é que um jurista é obrigado a pensar nestes casos:
1) Antes de proceder a analogias, o jurista tem de responder a esta questão: se os extraterrestres existem será que a constituição resolve a questão de saber se têm direitos? É que das duas uma: ou a constituição resolve a questão e a analogia não é precisa para nada; ou não resolve a questão e, nesse caso, o problema da analogia pode colocar-se.
2) Se chegarmos à conclusão de que a constituição não resolve a questão, então passamos à segunda fase: será que a falta de resolução do problema é intencional ou não é intencional? É que se o legislador não quis propositadamente resolver o problema, não pode o jurista substituir-se ao legislador, arranjando uma solução jurídica que este optou por não tomar. Se o fizesse, estaria a violar a intenção legislativa. Donde, a analogia só se deve aplicar às lacunas não intencionais, ou seja, às omissões que não ocorreriam caso o legislador tivesse colocado o problema.
3) Só depois de chegarmos à conclusão de que estávamos perante uma lacuna não intencional, é que poderíamos pensar em aplicar a analogia. Mas para isso teríamos ainda de fazer algumas operações: antes de mais definir o conceito de “estrangeiro” (não na nossa concepção individual, mas na concepção do legislador). Depois definir o conceito de “extraterrestre”. Depois de isolarmos as características de cada um dos conceitos, ver se há elementos comuns. Depois, verificar se os elementos incomuns (ou seja, diferentes) não excluem a identidade dos casos. E só depois de concluirmos no sentido de que tais diferenças não seriam excludentes da aplicação do mesmo regime aos extraterrestres é que poderíamos aplicar o conceito de “estrangeiros” aos “extraterrestres”. Por analogia.
Mas será que isto aconteceria na vida real? Não. Quando a questão é suficientemente importante – e, neste caso, é – a analogia é o pior dos remédios, porque implicaria aplicar um regime que não foi pensado para os extraterrestres e que só seria utilizado como meio de recurso. Ora por essa mesma razão, exigir-se-ia uma intervenção legislativa pela qual se criaria um regime especial – mais adequado – para os extraterrestres. Ou seja, tudo passaria por uma revisão constitucional. Donde, voltamos ao início, querer forçar os alunos a responder a questões que a constituição não resolve pode ser um bom exercício intelectual, mas não é um exercício de direito constitucional.
Este caso mostra mais uma vez o poder mediático da esquerda de atacar aquilo gosta de fazer mas não deixa aos outros. O choque, e fraco choque este, é propriedade da Esquerda.
MM: Talvez aí se possa dizer que ser inconstitucional não o torna legal.
««r assimilados nessa categoria por simples raciocínio de analogia.»»
Não é preciso analogia nenhuma. Estrangeiro é por definição qualquer pessoa que não tem nacionalidade portuguesa, logo qualquer extraterrestre que seja uma pessoa é um estrangeiro.
««É que a questão dos direitos dos extraterrestres pode ser uma daquelas que tem de ser regulada pela constituição (diz-se nesse caso uma questão com dignidade constitucional ou seja que deve ser tratada na constituição), caso em que seria necessário uma revisão constitucional, porquanto a matéria não poderia ser tratada por qualquer outra lei. »»
José Barros,
Isto é uma resposta possível a algumas perguntas do teste. No comentário 28 o José Barros adiciona mais alguns pontos pertinentes que permitiriam responder às perguntas. Isso é suficiente para demonstrar que as perguntas do testes eram pertinentes e que é possível dar respostas com base na teoria constitucional.
O próprio facto disto ter dado 31 comentários (e a maior parte deles discutindo conceitos jurídicos) não indica que o assunto é possivel de ser discutido numa cadeira de Direito?
Já agora, o que o meu colega de blogue Zé Neves escreveu sobre o assunto: o problema do teste do Otero não está nas pergunta que faz: estará na correcção às respostas.
JM,
Claro que é uma analogia. Existe analogia sempre que, perante uma lacuna não intencionada pelo legislador, o intérprete tem de procurar um caso semelhante cuja regulação seja possível de estender ao caso não previsto na lei.
O problema da sua analogia (equiparar os extraterrestres aos estrangeiros) é que seria necessário ver se existem semelhanças suficientes para estender o regime legal dos segundos aos primeiros. Basta pensar que os extraterrestres podem não ser racionais, caso em que seria estúpido equipará-los a estrangeiros que são pessoas, logo racionais. Enfim, o que procurei demonstrar é que o direito é bem mais complexo do que o JM pretende fazer passar. Infelizmente, continua o JM e outras pessoas a pensar que basta saber ler para se saber direito. Tudo bem, fiquem com essa ideia. É equivalente à ideia de que basta saber somar para se saber economia.
Isso é suficiente para demonstrar que as perguntas do testes eram pertinentes e que é possível dar respostas com base na teoria constitucional. – JM
Tanto não eram pertinentes que todas as respostas que dei neste comentário às questões não pressupôem um único conhecimento de direito constitucional. A resposta do comentário nº1 assenta exclusivamente em conhecimentos da cadeira de teoria geral do direito civil. A resposta do comentário nº28 em que abordo o tema da analogia pressupôe unicamente conhecimentos da cadeira de introdução ao direito. Não apliquei, portanto, uma única norma da constituição, nem apliquei um único conhecimento de direito constitucional. Ergo, o teste não avalia conhecimentos de direito constitucional, mas quando muito de outras disciplinas que não estavam a ser avaliadas. Isso é evidente para qualquer jurista e basta ver os comentários do AMN nesta caixa ou do Pedro Pestana Bastos no Cachimbo de Magritte.
não indica que o assunto é possivel de ser discutido numa cadeira de Direito? – Miguel Madeira
Acho que se pode tirar a conclusão inversa: o facto de haver tantos comentários mostra que as perguntas não requerem conhecimentos de direito, pois que, se requeressem tais conhecimentos, não havia tanta gente interessada em responder às questões.
José Barros,
Não percebi porque é que considera que o que está escrito na Constituição só se aplica a humanos. Não há nenhum artigo que o explicite.
««Basta pensar que os extraterrestres podem não ser racionais, caso em que seria estúpido equipará-los a estrangeiros que são pessoas, logo racionais. »»
É óbvio que quando se coloca a questão dos extraterrestres se está a falar de extraterrestres racionais. Não há nada na constituição que sugira que os estrangeiros ou apátridas tenham que ser homo sapiens ou sequer que tenham que viver no planeta Terra.
From The Sunday Times
January 3, 2010
Scientists say dolphins should be treated as ‘NON-HUMAN PERSONS’
Sítio==> http://www.timesonline.co.uk/tol/news/science/article6973994.ece
E por que não com um golfinho?
A propósito. Estamos a falar de casamente civil ou religioso?.
E de qual “religião”?
OK, JM (comentário nº 36) já percebi que entrou agora num “registo nonsense”: por essa ordem de ideias podemos aplicar a constituição a bactérias, plantas e calhaus.
E, pelo contrário, tudo sugere que a constituição só se aplica a pessoas – ergo: seres racionais – porque a aplicação de uma norma constitucional pressupôe a aplicação de todo o sistema jurídico. Logo, se apenas as pessoas têm personalidade jurídica e, portanto, têm direitos (art. 66º do Código Civil) , então os direitos, liberdades e garantias previstos na CRP só se aplicam a pessoas.
Percebo que o que é evidente para um jurista, não o seja para um leigo. É por isso que normalmente aceito as opiniões de economistas ou biólogos, desde que as mesmas não ofendam o bom senso e a lógica elementar. Infelizmente, nem todos fazem o mesmo e por isso perde-se tempo em discussões inúteis.
“Logo, se apenas as pessoas têm personalidade jurídica e, portanto, têm direitos (art. 66º do Código Civil)”
Mas a constituição não deveria ter prioridade sobre o Código Civil, o que (na opinião de um economista que teve 11 na únicas cadeira de Direito e mesmo aí teve que ir a exame) torna um bocado ilógico interpretar a constituição à luz do Código Civil?
Caro José Barros (comentário #39),
Estamos de acordo que a constituição se aplica apenas a seres racionais. Mas no comentário 36 falei em humanos e não em pessoas. Não há nada na constituição que impeça a aplicação da constituição a não humanos racionais.
Mas a constituição não deveria ter prioridade sobre o Código Civil, o que (na opinião de um economista que teve 11 na únicas cadeira de Direito e mesmo aí teve que ir a exame) torna um bocado ilógico interpretar a constituição à luz do Código Civil? – Miguel Madeira
Boa pergunta. Até pensei fazer a ressalva no comentário anterior, mas pensei que não seria necessário.
A questão é esta, a constituição é a lei hierarquicamente superior no ordenamento jurídico português, o que significa que está acima das outras leis (mas não do direito comunitário ou do direito internacional que se sobrepõem e aos quais a constituição deve obediência).
Mas ser a lei superior no quadro legal português, não significa que seja a fonte de direito superior nesse mesmo ordenamento jurídico. Ou seja, outras fontes de direito podem estar acima da constituição (nomeadamente o costume ou os princípios fundamentais do direito). Assim, o princípio da autonomia privada, por exemplo, está acima das normas constitucionais. Por isso, tais princípios, mesmo que vertidos em normas de hierarquia inferior, como é o código civil, sobrepôem-se a constituição. A norma do art. 66º é uma dessas normas que consagrando um princípio fundamental, segundo o qual só as pessoas (singulares ou colectivas) têm personalidade jurídica e são titulares de direitos, se sobrepôe à constituição.
Caro JM,
Não há nada na constituição que impeça a aplicação da constituição a não humanos racionais. – JM
Está a fazer a pergunta errada: a questão não é se a constituição impede a sua aplicação a extraterrestres, mas se admite a sua aplicação a tais seres. Ou seja, só aplicamos uma lei a determinados factos se ela nos permitir aplicá-la a esses factos ou se, pelo menos, pudermos dizer que ela se aplicaria a tais factos se os tivesse previsto (caso da analogia de que falei).
E o ponto do teste era precisamente o de os alunos fundamentarem com as normas da constituição um eventual juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade sobre casamentos poligâmicos, casamentos entre pessoas e animais ou entre animais, o que pressupôe como premissa que a constituição admite aplicar-se a tais factos ou que admitiria aplicar-se se aos mesmos se os tivesse previsto. Ora como nada na constituição, nem do meu conhecimento dos trabalhos preparatórios me permite dizer que o legislador constituinte pensou em casamentos entre animais, nem que se tivesse pensado nisso, teria querido aplicar-lhes determinadas normas constitucionais (quais?), teria de responder que a constituição nada tem a dizer sobre tais assuntos. Que, repito, é a resposta que os juízes do supremo americano dão a muitas questões que lhes são colocadas.
Com o histerismo da Moreira fiquei a saber que a “professora universitária” com que ela e as comadres enchem a boca é uma simples licenciada, assistente, como há centenas pelo país fora, que não se lembram de ser “professores universitários”…. Parece que anda há 10 anos para doutorar-se. 10 anos!
Acabei por rir à gargalhada.
«« mas se admite a sua aplicação a tais seres. »»
Isso baseia-se no princípio de que só tem direitos quem os receber explicitamente pela constituição. É um mau princípio. Ou seja, determinados direito para determinadas pessoas são proibidos enquanto não forem permitidos.
Ou seja, determinados direito para determinadas pessoas são proibidos enquanto não forem permitidos. – JM
É o princípio que se aplica aos calhaus, ás plantas e às bactérias. Por que razão é que os extraterrestres haveriam de ser diferentes?:)
De um ponto de vista de avaliação de alunos de Direito Constitucional, o exame não só obriga os alunos a argumentar algo que em termos constitucionais se não deve argumentar (não deve arguir-se a constitucionalidade de nada, mas tão somente a sua não inconstitucionalidade – o que não é exactamente a mesma coisa, como aliás as duas perguntas feitas indiciam) como igualmente coloca a questão de um ponto de vista academicamente irrelevante, essencialmente pelos pontos que vêm sendo explicados pelo JB.
Mas a verdade é que o João Miranda tem razão em muito do que diz, porque a fundamentação do Acórdão do TC, assim como a própria questão do casamento entre pessoas do mesmo sexo, merecem uma análise que teste a elasticidade do conceito e as consequências do mesmo na ordem constitucional. Por isso mesmo é que o exame do Prof. Paulo Otero causa incómodo, porque ele se escusa a pedir aos alunos que o façam através de hipóteses ou questões que obriguem à utilização da matéria leccionada.
Dir-se-á que as perguntas feitas pelo Prof. Paulo Otero são um excelente ponto de partida, descontada a ofensa nelas contida, para discussão de um ponto de vista do direito. E será verdade. Mas penso que a obrigação de Prof. naquele momento é de avaliar os alunos em direito constitucional e não instrumentalizar os alunos e essa avaliação em questões a que o Prof. dá tanta importância.
Dir-se-á que a autonomia do Prof. Paulo Otero autoriza este exame. E será verdade. Mas a autonomia no ensino faz sentido com o público ecrutinio da mesma, para que os alunos possam aliás optar, os que podem, entre professores e entre faculdades. Por isso mesmo, com ou sem fundamento, com ou sem base académica, o Prof. deverá suportar esse escrutinio, como aliás tem feito.