direito natural
A existência de um acervo normativo metajurídico, isto é, que se sobrepõe ao direito positivo, no qual se encontram plasmados os direitos fundamentais dos indivíduos, representa a mais importante limitação ao poder soberano do Estado e a mais eficaz salvaguarda da liberdade. A ideia de que a natureza humana conhece princípios, regras e valores que lhe são inerentes e constantes no tempo e no espaço, e serão merecedores, por isso, da tutela jurídica do direito positivo (que em circunstância alguma os pode pôr em causa), é antiga. Designa-se por «lei» ou «direito natural». Cícero escreveu, n’ A República, que «há uma verdadeira lei, recta razão, conforme à natureza, difundida por todos, constante, eterna (…) não é uma em Roma e outra em Atenas, não é uma hoje e outra amanhã, mas lei única e eterna e imutável, será para todas as nações e para todos os tempos». Esta é uma boa definição de direito natural.
Se Cícero, ao contrário do jusnaturalismo cosmológico e panteísta grego, fundava já em Deus a origem da «lei natural», o jusnaturalismo medieval acentuou essa fundamentação teológica. S. Tomás de Aquino, símbolo máximo do jusnaturalismo católico, considerava a «lei natural» como a participação da «lei eterna» -a razão divina no plano da criação, na razão humana. Graças a ela, o homem propende naturalmente para o bem, para a paz e a verdade. Distinguindo na «lei natural» os «primeiros princípios» e os «segundos princípios», S. Tomás considera que apenas os primeiros, mais proeminentes e fundamentais, são universais e imutáveis, enquanto que os segundos podem ser modificados e de aplicação particular, correspondendo, de algum modo, às variações históricas da moral social. Para todos os efeitos, a «lei humana» derivará da «lei natural», não a desrespeitar, cumpri-la, de modo a almejar a justiça, ela mesmo um reflexo da vontade de Deus.
A laicização do direito natural foi operada pelo racionalismo setecentista e oitocentista, que lhe atribuiu existência própria para além dos planos divinos. Grócio, Pufendorf e Tomásio, apesar de serem cristãos protestantes, não vêem necessidade de recorrer a Deus para fundarem a existência da «lei natural». É célebre a afirmação do último desses três filósofos e juristas, segundo a qual a razão será suficiente para descobrir os preceitos do direito natural, para o que «não contradirei os textos sagrados, apenas prescindirei deles».
Para todos os efeitos, o direito natural foi sempre um forte entrave ao despotismo e ao totalitarismo do poder político. Ele fundamentou, no mundo antigo, a ideia de justiça, e no mundo moderno e contemporâneo a criação de limites ao governo e ao exercício dos seus poderes. Fê-lo por via da proclamação de direitos fundamentais inerentes aos cidadãos de uma comunidade política, consagrados nos textos constitucionais, eles próprios também decorrentes da preocupação de limitar e conter a soberania. São os chamados «direitos fundamentais de primeira geração», que representam, no essencial, o elenco de direitos naturais consagrados pelo liberalismo clássico, a saber: a vida, a propriedade, a tolerância e a liberdade religiosa, a liberdade de expressão, a segurança, a igualdade perante a lei, a imparcialidade da justiça e a igualdade de armas entre as partes. No fim de contas, o que Jefferson consagrou na Declaração de Independência dos EUA, ao escrever que «todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade».
O direito natural é, assim, património histórico e filosófico do liberalismo. Já no nosso tempo Murray Rothbard retomaria o tema e entroncaria nele toda a sua teoria da liberdade. Tratava-se (a «lei natural») de uma verdadeira «ciência da felicidade» (uma evidente reminiscência da Declaração de Independência), que servia para aclarar «o que é melhor para o homem – que fins deve prosseguir por serem os mais conformes com a sua natureza e os que melhor tendem a realizá-la». A razão seria o instrumento indicado para alcançar a verdadeira natureza humana («Se o homem tem uma natureza, porque não há-de ser acessível à observação e reflexão racional?») e, através dela, criar uma ética objectiva para o indivíduo e a sociedade humana, baseada em «princípios de justiça absolutos». Do ponto de vista liberal, para além de se fragmentar em direitos individuais absolutos, a «lei natural» resulta, em si mesma, num «conjunto de normas que podem sustentar uma crítica radical à lei positiva em vigor imposta pelo Estado». É o primeiro limite à acção do Estado.
É por isso que os defensores do estatismo são quase sempre adversários da ideia do direito natural. Entre eles, obviamente, Hans Kelsen, o célebre jurista austríaco do século XX, para quem o direito se consubstancia nas normas jurídicas positivas decorrentes da vontade do Estado, e encontra a sua validade em si mesmo, na autoridade do legislador, e não em quaisquer considerações éticas ou morais, menos ainda numa suposta ideia de justiça universal, que Kelsen considera ser uma pura ficção. Não obstante o seu positivismo formalista, nem mesmo Kelsen conseguiu escapar à necessidade de encontrar uma razão primeira para o Direito, a célebre Grundnorm, a «norma fundamental hipotética», que ele situava numa espécie de ius gentium de recorte pouco conciso. Poderia encontrá-lo, a esse conteúdo, por exemplo, em Grócio, para quem o direito das gentes mais não era do que a expressão última do direito natural.
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A propósito de «cristãos protestantes» jusnaturalistas: então e Locke? E porque não falam os liberais portugueses da (boa) “prata da casa”? Os jusnaturalistas Silvestre Pinheiro Ferreira e António Luís de Seabra têm sempre de ser preteridos pelos Jefferson habituais?
Comentário por Luís Aguiar Santos — Abril 10, 2008 @ 8:07 pm
Kelsen caiu na tentação. Porque a realidade, quer gostemos dela quer não, rejeita totalmente o jusnaturalismo.
A não ser que se vá pelo caminho do realismo clássico pelo qual só é Direito o que leve à Justiça. Ora…o que é justo para mim não é justo para outro e etc.
Comentário por Pedro Sá — Abril 11, 2008 @ 8:51 am
“Porque a realidade, quer gostemos dela quer não, rejeita totalmente o jusnaturalismo.”
Algumas ordens formuladas a partir dele têm-se aguentado bastante aceitavelmente no mundo real. Já outras…
Comentário por HO — Abril 11, 2008 @ 1:32 pm
[...] direito natural por Rui [...]
Pingback por A ler « Ágora Social — Abril 11, 2008 @ 2:55 pm
“A razão seria o instrumento indicado para alcançar a verdadeira natureza humana («Se o homem tem uma natureza, porque não há-de ser acessível à observação e reflexão racional?») e, através dela, criar uma ética objectiva para o indivíduo e a sociedade humana, baseada em «princípios de justiça absolutos». ”
É preciso enquadrar isto na epistemologia austriaca. Se a ciencia económica é dedutível a partir de uns quantos axiomas, porque não o será aética (o direito e a justiça).
Sem direito natural não existe direito. Todoas as formas de organização social são possiveis assim as pessoas, no uso do seus direito naturais, participem nele de forma voluntária e retenham a capacidade dele se separar (direito de secessão).
Existe quem prefire de forma declarada ou por vezes inconscientemente inplicita dizer que Direito é o Estado e que sem Estado não existe direito, caindo claro na contradição óbvia que nao existe um Estado Mundial.
Comentário por CN — Abril 13, 2008 @ 5:21 pm
A razão parece ser uma estrutura vazia. Ontologicamente, só os princípos da razão se poderiam universalizar num dado estádio da Humanidade. A lei natural, se radica na natureza humana, remete para a biologia ou filosofia. Nenhuma justifica cabalmente cada modo de raciocinar. O que se chama natureza humana, se não é biológico, se nem o instinto nos rege e, ao nascer, somos o ser mais desprovidos de tudo, direito natural é utopia de universalismo que a realidade, para o bem ou para o mal nega. Até o que é bem pode ser mal e o mal pode ser bem. O paradoxo da racionalidade não tem fundamento para o seu conteudo.
Comentário por Lucia Coelho — Abril 14, 2008 @ 1:38 pm
[...] mim ter a veleidade de atingir o nível de brilhantismo e de substância com que Rui de Albuquerque apresentou o Direito Natural e o defendeu como pilar do Liberalismo nesta casa, não posso contudo deixar de evitar dar o meu ponto de vista, como membro da outra facção [...]
Pingback por Liberalismo, de sabor diferente « O Insurgente — Abril 29, 2008 @ 3:42 am
Kelsen de fato primeiro formulou sua Teoria Pura do Direito, para se aninhar junto aos neopositivistas; contudo, depois da bomba de Hiroshima, deitou-se em arrependimento, de tal sorte que a partir de então refutou todos os postulados elencados na sua obra-prima. Assim é que A democracia, O que é Justiça, a Ilusão da Justiça e outra que não recordo simplesmente rechaçam por completo, a faina cientificista que açambarcou o Direito desde seu berço, na Academia de Platão.
Comentário por Cesar Ramos — Abril 29, 2008 @ 8:12 pm
[...] ler ou reler Arquivado como: Política, Teoria — André Azevedo Alves @ 11:38 pm Direito natural. Por Rui Albuquerque. Liberalismo, de sabor diferente. Por João Luís Pinto. Do sacrifício das [...]
Pingback por Para ler ou reler « O Insurgente — Maio 5, 2008 @ 11:38 pm
Engraçado que na próxima semana terei frequência de História das Ideias Políticas.
Uma leitura por estes e outros textos que tem no seu blog será uma forma de complementar o estudo.
Os meus agradecimentos.
Comentário por João Gonçalves — Maio 6, 2008 @ 1:54 am