Justiça Constitucional e Poder Judicial – 3ª conferência do Observador

Tenho seguido o debate que o Observador tem vindo a promover a propósito da Constituição. Ontem foi a terceira e última conferência que decorreu no Porto, no polo de Direito da Universidade Católica, sobre “Justiça Constitucional e Poder Judicial”. Como relata hoje o próprio jornal a discussão centrou-se no papel mais ou menos interventivo do presidente da República na escolha dos juízes do Tribunal Constitucional (TC) e na politização do dito cujo, duas questões relacionadas, sobretudo, com a legitimidade dos juízes do TC, considerando o impacto que as suas decisões tiveram nas lides governativas e, por consequência, na vida das pessoas.

A iniciativa é, sem dúvida, de louvar, mas o teor da discussão, sobretudo desta terceira conferência, passou por cima de uma tema importante quando a conversa é o poder judicial e a justiça constitucional, nomeadamente a relação desse poder com outros poderes. Passo a explicar: contava ver ali discutida a relação entre o poder judicial, tal como ele vem configurado para o TC (apesar de não ser claro que o TC seja um verdadeiro tribunal, sobretudo se considerarmos o modo de designação dos juízes por um lado, e o próprio texto constitucional por outro, que, conjugando o artigo 209.º, n.º 1, com o título autónomo que dedica ao TC, parece sugerir que não é um tribunal no sentido mais rigoroso do termo), e o poder legislativo.

Este é um tema próximo de uma discussão teórica mais ampla que tem que ver com o ativismo judicial da justiça constitucional e os seus efeitos, de conformação e limitação, do exercício do poder legislativo, eleito democraticamente e por isso representativo de uma maioria que deve ser respeitada por refletir a vontade do povo. Este ativismo, associado a uma dogmática de interpretação da Constituição que pode redundar num critério meramente subjetivo, e por isso arbitrário, muitas vezes conjugado com o recurso a princípios, por natureza indeterminados e abstratos e facilmente moldáveis, na fundamentação das decisões, permite que um juiz “iluminado”, com legitimidade democrática indireta, interferindo no procedimento legislativo, declare a inconstitucionalidade de um diploma proveniente dos representantes do povo. E as perguntas são várias: haverá aqui uma transferência do mandato do legislador para o juiz que fere, segundo alguns – nomeadamente o americano Jeremy Waldron – a democracia representativa e maioritária? Haverá o perigo do TC usurpar aquelas que são as funções e valorações, atribuídas pela própria Constituição ao legislador? E quais são essas valorações, de natureza política (e, por isso distinta das jurídicas?) que não cabem no âmbito de controlo do TC? E se houver um uso disfuncional das competências de fiscalização do TC, como é responsabilizado?

Esta é uma discussão que dá pano para mangas e convoca outros temas: (i) o que se entende, por exemplo, por separação de poderes e até que ponto a interferência do TC, ao declarar a inconstitucionalidade, nomeadamente em sede de fiscalização preventiva, interfere com esse princípio?; (ii) qual é o entendimento de democracia que suporta a existência de um órgão com poderes cassatórios e de controlo do poder legislativo? Uma democracia em sentido formal, representativa, em que o ato eleitoral e o voto, os direitos de participação política, são os “direitos dos direitos”; ou uma democracia em sentido material, como propunha Ronald Dworkin, assente numa ideia de “justiça social” e tutela de direitos fundamentais – trunfos contra a maioria – a cargo de um TC? Talvez este segundo ponto tenha sido discutido na primeira conferência que não tive oportunidade, infelizmente, de seguir.

Sei que os organizadores da conferência (nomeadamente, os autores deste livro que, diga-se de passagem, é extremamente recomendável, e o próprio Gonçalo Almeida Ribeiro que já escreveu sobre isto, aqui e aqui) defendem uma opinião muito concreta sobre este assunto, mas teria sido útil ouvir, pessoas que, além de brilhantes, pertencem a uma geração mais apegada à atual Constituição, como Luísa Neto, a Filipa Calvão ou o Jorge Pereira da Silva a falar sobre o problema. Mesmo assim, os meus parabéns e obrigada.

P.S.: este é um assunto muito discutido no Brasil, sobretudo porque um dos grandes defensores do dito cujo ativismo judicial, Luís Roberto Barroso, é juiz do Supremo Tribunal Federal. O Rodrigo Constantino escreveu recentemente sobre o tema, aqui.

Um pensamento sobre “Justiça Constitucional e Poder Judicial – 3ª conferência do Observador

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