constitucionalismo liberal

octavio

A tradição jurídica portuguesa é romanística e não anglo-saxónica. Ela vê a lei como a expressão do poder soberano, apenas limitada por uma ordem constitucional, por sua vez, ela também, manifestação desse mesmo poder, e não como uma a declaração de normas geradas socialmente para resolverem problemas dos indivíduos e das comunidades que eles constituem.

A explicação deste facto é conhecida e historicamente determinável. Portugal pertence à parte ocidental da Europa continental, onde ocorreu o chamado renascimento do direito romano justinianeu, iniciado em Bolonha no século XII. O direito romano em causa era, por sua vez, o direito constante do Corpus Iuris Civilis, conjunto de colectâneas elaboradas no século VI por ordem de Justiniano, Imperador do Oriente, e onde o conceito de lei se identificava com a vontade do príncipe, em relação à qual este é não só superior, como lhe não deve obediência (“princeps legibus solutus est”). Estamos num período de absolutismo imperial, preteritamente iniciado com o principado de Octávio César Augusto (27 a.C), do qual o velho direito romano clássico, que admitia e estimulava a concorrência entre vários tipos de fontes normativas, acaba por ser vítima e praticamente subsumir-se à autoridade do imperador.

O processo de formação das monarquias modernas européias, acompanhado pela centralização do poder estatal, fez-se, assim, em torno de um edifício jurídico romanístico que lhe era muito favorável. A cultura jurídica do rule of law, onde a jurisprudência e o costume são, a par da lei, importantes fontes de direito, nunca colheram em Portugal, nem nos países continentais da Europa Ocidental, em boa medida pela influência dominante do chamado direito romano renascido. Ora, nos sistemas romanísticos a lei é monopólio do estado e dos seus órgãos próprios constitucionalmente instituídos para esse fim. Esta visão do direito é adversa da que é preferida pelo liberalismo clássico, muito mais próximo da common law, onde se incorporam a ordem espontânea normativa social e a tradição.

Essa é, todavia, a visão que temos em Portugal do Estado de Direito e não há como ignorá-la. Mais do que um Estado de Direito, Portugal é um Estado com Direito, onde o poder soberano praticamente não conhece verdadeiros limites à sua expansão, que não sejam os direitos fundamentais dos indivíduos, hoje muito mais património civilizacional do que propriamente uma característica do estado. O “soberano” coincide, modernamente, com a interpretação rouisseauniana, onde praticamente se não concebem limitações à sua expressão. A formalidade, cada vez mais vazia de sentido, da eleição democrática universal e periódica, atribui-lhe uma suposta legitimidade invasora de toda a privacidade social. Hoje, em bom rigor, nenhum domínio social é estranho ao estado. Ele pode intervir em qualquer dimensão da existência humana. Quando o faz abusivamente, fundamenta-se no voto democrático e assim se justifica.

Uma ordem social liberal assenta numa composição política da sociedade que tenha como pano de fundo uma ordem constitucional orgânica, principalmente vocacionada para a defesa dos direitos individuais e para a limitação do poder do estado. Toda a história constituinte norte-americana, desde os Artigos da Confederação à Convenção de Filadélfia, vai no sentido de conseguir um equilíbrio entre as inevitáveis tentações da centralização e da preempção federal, e a necessária autonomia estadual e a liberdade individual. Uma ordem social liberal não sobrevive a uma constituição programática, estatista e invasora da liberdade individual. Ela é mesmo o seu oposto.

Assim, em Portugal, qualquer liberalização do regime passará necessariamente por uma reforma constitucional profunda. Tudo o que se possa fazer sem ela não passará de arranjos e composições de conjuntura, com pouco significado. Ora isso colidiria frontalmente com a nossa tradição, sendo, por isso, praticamente uma impossibilidade material e histórica.

8 pensamentos sobre “constitucionalismo liberal

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  2. CN

    De certa forma contrapunha essa visão do Estado como monopólio, coisa que só adquire na sua faceta moderna, com um post meu antigo de 2005 citando Hespanha:

    2005/11/13

    História do Direito I
    em a ” Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milénio” 3ª edição, António Manuel Hespanha

    “…conceitos como pessoa, liberdade, democracia, família, obrigação, contrato, propriedade, roubo, mocídio, são conhecidos como construções jurídicas desdes os inícios da história do direito europeu. Contudo, se avançarmos um pouco na sua interpretação, logo veremos que, por baixo da superfície da sua continuidade terminológicca, existem rupturas decisivas no seu significado semântico. (…)

    Alguns exemplos desta falsa continuidade.

    O conceito de família, embora use o mesmo suporte vocabular desde o direito romano (familia), abrangia, não apenas parantelas muito mais vastas, mas também não parentes (como os criados ou os escravos [famuli]) e até os bens da «casa».

    O conceito de obrigações como «vínculo jurídico» aparece com o direito romano; mas era entendido num sentido metarialístico, como uma vinculação do corpo do devedor à dívida, o que explicava que, em caso de não cumprimento, as consequências caíssem sobre o corpo do devedor ou sobre a sua liberdade (prisão por dívidas).

    O conceito de «liberdade» começou, na Grécia clássica, por designar a não escravidão (…) na Roma republicana designa a não dependência de outro privado (…) só muito mais tarde, incorpora a ideia…de liberdade de agir politicamente; ou mesmo, ainda mais tarde, de receber do Estado o apoio necessário (…)

    A palavra «Estado» (status) era utilizada em relação aos detentores do poder (status rei romanae, status regni); mas não continha em si as características conceituais do Estado ( exclusivismo soberania plena extensos privilégios «de império» relativamente a particulares [jurisdição especial, irresponsabilidade civil, privilégio de execução prévia]) tal como nós o entendemos”

    # posted by CN : 11/13/2005

  3. CN

    Também Bruno Leoni, um jurista italiano fundador da Mont Pelerin (morreu tragicamente pelos 40) e cunhador da grande frase “Law is something to be discovered”, afirma claramente que o direito romano só é “romanistico” (para usar a expressão do post) no que respeita à administração pública, no civil não é verdade que seja algo que seja oponível ao “common law” como é costume fazê-lo em exagero.

    Eu quase que arrisco a dizer que é com Napoleão que o direito na Europa continental se materializa como uma espécie de decreto legislativo. AO contrário do costume de convivência de variadas fontes de direito, algumas em oposição e tensão. O absurdo é que é na corrente “Liberal” e “democrática” da história que o Estado decreta o absolutismo dizendo “o Direito sou eu”.

    Enfim, ilusões e paradoxos. Não se deve esperar demasiado duma constituição. A história da “evolução” da constituição nos EUA só nos pode deixar cépticos. Cépticos como um conservador (que vê pouco em grandes construções por um lado e que tem medo daquilo que tem poder para fazer o bem porque passa a ter o poder para fazer o mal – nomeadamente destruir a sua tranquilidade) tem de ser.

  4. CN

    E complemento ainda com a segunda parte da citação de Hespanha;

    2005/11/15

    História do Direito II
    e as liberdades antigas…da Idade Média.

    “Contudo, a vinculação do passado ao imaginário contemporâneo pode levar a consequências ainda mais sérias. Possívelmente, a uma total incompreensão do direito histórico, sempre que a sua própria lógica for subvertida pelo olhar do historiador.

    Por exemplo, isto acontece quando se lêm as cartas régias que, na Idade Média, protegiam a inviolabilidade do domicílio (enquanto expressão territorial do poder deméstico) como antecipações das modernas garantias constitucionais de protecção da privacidade individual.

    Na verdade, o que então estava em jogo era a autonomia da esfera doméstica frente à esfera política da respublica, no âmbito de uma constituição política pluralista, em que os poderes periféricos competiam com o poder central.

    [nota: o aqui está em causa é a verdadeira liberdade: a da soberania na ordem doméstica, da sua propriedade, como realidade que está fora da gestão pública]

    Bem pelo contrário, nada estava mais fora de causa do que a ideia de proteger direitos individuais, os quais eram então completamente sacrificados no próprio seio da ordem doméstica.

    [nota: já aqui tenho comentado que é ao Estado que o individualismo radical, do tipo, independente de qualquer autoridade da sociedade civil – famila, comunidade, religião, etc – deve tudo – incluindo a capacidade de não depender dessa sociedade civil porque o Estado tudo fornece e todos os direitos positivos garante]

    Outra ilustração do mesmo erro seria uma leitura representativa (no sentido de hoje) das antigas instituições parlamentares (as «cortes» ibéricas ou os parlamentos franceses do Antigo Regime); embora se tratasse de assembleias que «representavam» o reino, a ideia de representação que aqui domina é, não a actualmente corrente na linguagem política, mas antes a corrente hoje no teatro – os actores tornam visíveis (apresentam públicamente) as personagens, mas não são seus delegados, seus mandatários, não exprimem a sua vontade(…) ”

    [nota: acho esta visão simplesmente deliciosa, quem não acha, se pensar bem nisso, como utópica, ingénua e pouco prática, que na Assembleia estão representantes com mandato no sentido civil? Muito mais verdadeira e prática assumir que o papel da Assembleia é “representar” para tornar “visivel” o que a população é, se queixa, etc, permitindo ao poder assim tomar contacto com a comunidade]

    em a ” Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milénio” 3ª edição, António Manuel Hespanha

    # posted by CN : 11/15/2005

  5. CN

    De Bruno Leoni, disponível online (chamo a atenção para o terceiro texto):

    http://mises.org/literature.aspx?action=author&Id=44

    On A Recent Theory of “Legal Obligation”
    Libertarian Papers, Vol. 1 (2009), Article No. 16
    Bruno Leoni Libertarian Papers

    Two Views of Liberty, Occidental and Oriental (?)
    Libertarian Papers, Vol. 1 (2009), Article No. 15
    Bruno Leoni Libertarian Papers

    On Mathematical Thinking in Economics
    Vol. 1 Num. 2
    Bruno Leoni Journal of Libertarian Studies

  6. “Assim, em Portugal, qualquer liberalização do regime passará necessariamente por uma reforma constitucional profunda. Tudo o que se possa fazer sem ela não passará de arranjos e composições de conjuntura, com pouco significado. Ora isso colidiria frontalmente com a nossa tradição, sendo, por isso, praticamente uma impossibilidade material e histórica.”

    Para isso foram inventadas as revoluções… ou de uma forma mais filosófica, as rupturas epístemológicas… francamente acho que as primeiras têm maior probabilidade de sucesso…

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