O Insurgente

O João Magalhães respondeu já ao post em que procurei demonstrar que a transparência trazida pelo Código dos Contratos Públicos era essencialmente formal e aparente. E responde dizendo essencialmente, sob a ideia de que nem toda a transparência seria perfeita, que i) o Código dos Contratos Públicos – e através dele o Portal dos Contratos Públicos – foi o maior passo alguma vez dado em Portugal para a transparência na contratação pública e que ii) não existindo  garantias de que tudo seja feito de acordo com a lei, existe pelo menos um sistema de justiça independente. Por esta resposta, que agradeço, continuo a achar que o João Magalhães considera a questão definitivamente arrumada, como se o essencial estivesse já feito. Não posso no entanto concordar com esse optimismo, querelas políticas à parte. E explico porquê.

O Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo governo socialista mas resultante, na parte da procedimentalização da actividade contratual, da transposição de Directivas comunitárias que pouca margem de manobra deixavam aos governos, constituiu de facto um importante passo no sentido da transparência nesta matéria. Insuficiente porém, atendendo às particularidades do nosso mercado (excessivo peso da contratação pública em Portugal e exiguidade do mercado), pelo que o governo poderia e deveria ter ido mais além.

Mas mesmo que o governo não tivesse ido mais além nessa esfera, deveria pelo menos ter cuidado de alterar o alegado processo urgente que existe neste âmbito e que se destina a prevenir e eliminar, de forma atempada, as ilegalidades praticadas na actividade contratual pública. Sob pena, como tentei referir, de tornar o Código dos Contratos Públicos numa aparência de transparência. E é aqui que as coisas não andam nada bem.

O nosso sistema contencioso, com marchas processuais muito mais lentas dos que os procedimentos de contratação e com sentenças demasiado atrasadas é um convite à prática de ilegalidades pelas entidades adjudicantes uma vez que não conseguem impedir a celebração dos contratos na sequência de procedimentos ilegais. E uma vez celebrados e até executados os contratos, os lesados terão muita dificuldade em fazer valer os seus direitos.

É por isso que, neste âmbito, a justiça continua a ser meramente platónica, onde as entidades adjudicantes têm a faca e o queijo na mão. E por isso mesmo, o Código dos Contratos Públicos, neste âmbito, cai em saco roto.

Há uma tendência em Portugal para se considerar que a existência de procedimentos de contratação pública é garantia suficiente da imparcialidade das entidades adjudicantes. No fundo, e como sempre entre nós, o que importa é a forma e o parecer ser.

Acontece, porém, que a existência de um qualquer procedimento, seja ele o ajuste directo ou o concurso público, pouco nos diz quanto à  transparência da contratação. Para que esta seja assegurada, é importante atentar, isso sim, nas regras do procedimento, nos critérios de adjudicação definidos e na actuação do Júri do procedimento. Por outro lado, e como a Jurisprudência Comunitária tantas vezes faz referência, grande parte das maiores violações ao direito comunitário está precisamente na camuflada fuga aos procedimentos, muitas vezes ao abrigo da aplicação formal, mas não material, das normas em vigor.

É por isso que tenho alguma dificuldade em entender este post do João Magalhães na Câmara Corporativa como sendo uma resposta definitiva ao problema levantado pelo Rui Tabosa (a polémica que o enforma ultrapassa-me): é que não só não é verdade que todos os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes estão devidamente publicitados, mas tão só aqueles que aparentemente seguiram um procedimento de contratação, como tal publicitação, nos termos em que é feita, apenas garante que existiu um procedimento de contratação mas não que esse procedimento era objectivo e imparcial e que cumpriu integralmente a sua função de escolher a melhor proposta.

É evidente que a publicitação da contratação pública, imposta comunitariamente, ajuda a fiscalização da actividade contratual em causa, permite a existência de sites como este e deve ser aplaudida. Mas a verdade é que o actual regime contencioso contribui para que as ilegalidades praticadas ao longo do procedimento se cristalizem sem especial tutela dos interessados. Ou seja, não existem mecanismos adequados a atacar as violações da legislação da contratação pública de forma atempada e satisfatória. De tal forma que, olhando para sites como este, as empresas do sector pouco ou nada possam fazer para impedir a consumação das ilegalidades. E aí sim se encontra a resposta definitiva a dar ao problema da transparência na contratação pública.