O Insurgente

A tradição jurídica portuguesa é romanística e não anglo-saxónica. Ela vê a lei como a expressão do poder soberano, apenas limitada por uma ordem constitucional, por sua vez, ela também, manifestação desse mesmo poder, e não como uma a declaração de normas geradas socialmente para resolverem problemas dos indivíduos e das comunidades que eles constituem.

A explicação deste facto é conhecida e historicamente determinável. Portugal pertence à parte ocidental da Europa continental, onde ocorreu o chamado renascimento do direito romano justinianeu, iniciado em Bolonha no século XII. O direito romano em causa era, por sua vez, o direito constante do Corpus Iuris Civilis, conjunto de colectâneas elaboradas no século VI por ordem de Justiniano, Imperador do Oriente, e onde o conceito de lei se identificava com a vontade do príncipe, em relação à qual este é não só superior, como lhe não deve obediência (“princeps legibus solutus est”). Estamos num período de absolutismo imperial, preteritamente iniciado com o principado de Octávio César Augusto (27 a.C), do qual o velho direito romano clássico, que admitia e estimulava a concorrência entre vários tipos de fontes normativas, acaba por ser vítima e praticamente subsumir-se à autoridade do imperador.

O processo de formação das monarquias modernas européias, acompanhado pela centralização do poder estatal, fez-se, assim, em torno de um edifício jurídico romanístico que lhe era muito favorável. A cultura jurídica do rule of law, onde a jurisprudência e o costume são, a par da lei, importantes fontes de direito, nunca colheram em Portugal, nem nos países continentais da Europa Ocidental, em boa medida pela influência dominante do chamado direito romano renascido. Ora, nos sistemas romanísticos a lei é monopólio do estado e dos seus órgãos próprios constitucionalmente instituídos para esse fim. Esta visão do direito é adversa da que é preferida pelo liberalismo clássico, muito mais próximo da common law, onde se incorporam a ordem espontânea normativa social e a tradição.

Essa é, todavia, a visão que temos em Portugal do Estado de Direito e não há como ignorá-la. Mais do que um Estado de Direito, Portugal é um Estado com Direito, onde o poder soberano praticamente não conhece verdadeiros limites à sua expansão, que não sejam os direitos fundamentais dos indivíduos, hoje muito mais património civilizacional do que propriamente uma característica do estado. O “soberano” coincide, modernamente, com a interpretação rouisseauniana, onde praticamente se não concebem limitações à sua expressão. A formalidade, cada vez mais vazia de sentido, da eleição democrática universal e periódica, atribui-lhe uma suposta legitimidade invasora de toda a privacidade social. Hoje, em bom rigor, nenhum domínio social é estranho ao estado. Ele pode intervir em qualquer dimensão da existência humana. Quando o faz abusivamente, fundamenta-se no voto democrático e assim se justifica.

Uma ordem social liberal assenta numa composição política da sociedade que tenha como pano de fundo uma ordem constitucional orgânica, principalmente vocacionada para a defesa dos direitos individuais e para a limitação do poder do estado. Toda a história constituinte norte-americana, desde os Artigos da Confederação à Convenção de Filadélfia, vai no sentido de conseguir um equilíbrio entre as inevitáveis tentações da centralização e da preempção federal, e a necessária autonomia estadual e a liberdade individual. Uma ordem social liberal não sobrevive a uma constituição programática, estatista e invasora da liberdade individual. Ela é mesmo o seu oposto.

Assim, em Portugal, qualquer liberalização do regime passará necessariamente por uma reforma constitucional profunda. Tudo o que se possa fazer sem ela não passará de arranjos e composições de conjuntura, com pouco significado. Ora isso colidiria frontalmente com a nossa tradição, sendo, por isso, praticamente uma impossibilidade material e histórica.