Não levo de todo a mal. Na verdade comparado com as situações que estou a referir, o meu caso não foi nada.
O que me parece aqui é que não passou pela coisa não está consciente das nuances legais associadas à jurisprudência existente. A questão que estou a levantar é eminentemente prática. E pode perfeitamente ser resolvida sem o projecto de lei desresponsabilizante do BE do ano passado (que de uma boa intenção, criava potencialmente mais problemas do que resolvia ao beneficiar o conjuge que tomava a iniciativa nas divisões patrimoniais). No que toca ao projecto do PS não posso dizer com certeza, pois parece tudo muito no ar.

O que eu refiro resolvia-se passando a guarda conjunta para default em todos os cenários excepto se o tribunal entendesse que isso prejudicaria os filhos menores. E alargando a figura do divórcio com mútuo consentimento para incluir em determinados casos arbitragem (inerentemente litigiosa) na divisão de bens antes de ser decretado o divórcio efectivo.

Fora destes casos que refiro, também me pareceria bem que um conjuge pudesse solicitar o divórcio sem ter de acusar o outro; assumindo assim que a iniciativa era sua e sendo patrimonialmente responsabilizado. Note-se que esta responsabilização (ou falta dela) era precisamente o ponto que falhava na proposta do BE.

E que ganha o estado ao obrigar que uma das partes seja declarada como ausente, incumpridora ou abusadora, se tal não é verdade? Qual a vantagem de criar uma situação em que o conjuge menos interessado no divórcio (o que não toma a iniciativa) sai sempre prejudicado?

Além disso, no caso da regulação do poder paternal, existe também o acautelar do interesse da criança, que não é parte contratual e que deve ser cuidado por um processo que não será necessariamente coincidente com o da dissolução do casamento.

Este é precisamente o meu ponto! De que serve obrigar um dos conjuges a processar o outro alegando um facto falso de uma lista de razões altamente pejorativas, se o único ponto de discórdia entre o casal é a regulação do poder paternal? Porque há o poder paternal de ser de apenas um dos conjuges, como regra, não sendo possível sequer as partes acordarem, se for sua vontade, guarda conjunta em caso de litígio? Que benefício acresce ao estado ou aos filhos menores por tal inflexibilidade?

Eu sei que a coisa é feia, e que (…) funciona mal (…) Mas isso não é justificação para que o processo não seja coerente com a leitura geral do que é um compromisso (…)

Não digo o contrário. O ponto é que a lei cria uma situação que não interessa a ninguém. “Culpa” nestes casos não é um conceito responsabilizante. É apenas “achincalhante”. O caso de um conjuge que abandona efectivamente o lar, ou maltrata o outro, e por tal o outro requer o divórcio, tem efectivamente culpa. Objectiva. As situações de que estou a falar não têm a ver com nada disso.

Migas,

Não leves a mal, mas creio que o inverso também pode acontecer: quem passou pela coisa e (compreensivelmente) ficou com marcas pode ter mais dificuldade para fazer uma leitura adequada da situação.

Não era à toa que Adam Smith recomendava como ideal a perspectiva do “espectador imparcial” e não do “participante com experiência”…

Desde que não a roubes…

“A questão é que não existe mecanismo legal que permita a um casal em que ambos reconhecem a necessidade divórcio, mas que não concordam em apenas um dos vários pontos a acordar, avançar sem ser por via litigiosa em que uma das partes tem “culpa”.”

Sim, mas são essas as regras que existem e que foram aceites pelas partes aquando da formalização do casamento.

Pensa como seria se fosse um contrato de trabalho (estabelecido num regime liberal de contratos de trabalho). Por mais que ambas as partes achassem que o contrato não deveria durar (mas não concordando numa denúncia por mutuo acordo deste) seria legítimo dizer que esse contrato deveria deixar de existir, contra os compromissos objectivos assumidos pelas partes no passado e não somente pela sua violação?

Ou seja, se o contrato perdura contra ambas as partes, é tão somente pelo facto de estes não terem acautelado os mecanismos para a sua denúncia.

Acresce também que o contrato, nos termos que estão definidos, funciona mais como um contrato tripartido com o estado do que propriamente como um contrato entre partes. Não fora assim e seria impossível existirem, como existem, consequências do casamento que perduram para além da sua denúncia (divórcio, mesmo que por mútuo acordo). Como tal, será de questionar se a vontade somente de duas das partes será suficiente para a sua denúncia.

Além disso, no caso da regulação do poder paternal, existe também o acautelar do interesse da criança, que não é parte contratual e que deve ser cuidado por um processo que não será necessariamente coincidente com o da dissolução do casamento.

“Por fim, desculpa lá o “argumento de autoridade”, mas acho que talvez seja difícil entender bem a “coisa” sem passar por ela. Parece-me que grande partes das pessoas que têm opinado sobre o assunto nesta e noutras caixas de comentários (não sei se é o teu caso) não teve (felizmente) de atravessar um processo de divórcio.”

Não é…

Eu sei que a coisa é feia, e que em grande parte funciona mal e porcamente, e potencia a que a coisa não seja resolvida de forma satisfatória para nenhum das partes, sem que surjam feridas no processo. Mas isso não é justificação para que o processo não seja coerente com a leitura geral do que é um compromisso, ou que deva funcionar como um mecanismo de relevação das obrigações e regras assumidas voluntariamente num processo que nem sequer é obrigatório, muito menos para se ter uma vida em conjunto.

Desculpa lá mas não vou largar esta bicicleta tão facilmente.

Não respondeste ao meu ponto. Referes algo com que estou de acordo: o princípio de que quem iniciar um processo de divórcio unilateralmente sem justa causa deve, na altura de julgar os diversos temas acessórios, ser responsabilizado por isso.

A questão não é essa. A questão é que não existe mecanismo legal que permita a um casal em que ambos reconhecem a necessidade divórcio, mas que não concordam em apenas um dos vários pontos a acordar, avançar sem ser por via litigiosa em que uma das partes tem “culpa”. O mecanismo é all or nothing. Não é possível avançar com o divórcio amigável e solicitar a regulação do poder paternal. Ou solicitar arbitragem na partilha ou atribuição de um determinado bem. Mesmo que ambos queiram, não podem. A lei obriga a que uma das partes tenha de ser “culpada”.

Por fim, desculpa lá o “argumento de autoridade”, mas acho que talvez seja difícil entender bem a “coisa” sem passar por ela. Parece-me que grande partes das pessoas que têm opinado sobre o assunto nesta e noutras caixas de comentários (não sei se é o teu caso) não teve (felizmente) de atravessar um processo de divórcio.

Para além da questão da guarda dos descendentes, que afinal são trazidos “ao barulho” essencialmente por problemas de uma relação jurídica em que nunca participaram, grande parte dos argumentos que referes poderia ser levantado por partes de qualquer contracto duradouro, particularmente se algum deles viesse a demonstrar algum arrependimento a determinada altura de o ter assinado.

Mas não acho que isso possa servir de desculpa ou de atenuante. As regras dos casamentos são claras e só se sujeitam a elas pessoas de forma livre e voluntária. Sabem ao que vão.

Ninguém aceitaria que uma relação contratual duradoura, firmada em contrato, pudesse ser terminada por uma das partes unilateralmente por razões como a de “ter arranjado um parceiro de negócio melhor” ou “lhe ter caído uma mosca na sopa” no decurso da sua relação comercial. A prática demonstra também que quem o quer fazer (denunciar o contrato) também tem que recorrer exactamente aos mesmos mecanismos de arremesso em relação à outra parte que referes.

Não acho que a coisa fosse aceitável noutros termos.

Com o risco de algo com o grau de formalismo de um casamento civil se transformar numa mera declaração de intenções. Se é para ser assim, então não é preciso formalismo nenhum nem tutela de terceiros sobre o cumprimento desses compromissos.

É mas na prática é uma questão muito relevante. Um casal que se quer divorciar mas que tem um diferendo relativamente a, p.ex., quem deverá ficar com a posse de um bem determinado, fica legalmente obrigado a seguir um caminho em que uma das partes tem de ser declarada culpada de incumprimento de deveres conjugais, maus-tratos psicológicos ou algo do género. Se tiverem filhos menores, à partida ficam logo impossibilitada guarda conjunta, mesmo que o juiz entendesse ser uma boa solução não a pode decretar. A “culpa” decretada tem ainda impactos patrimoniais relevantes para quem casou em comunhão de bens, o que hoje em dia é cada vez menos comum mas ainda assim ocorre.

Isto cria uma situação em que os conjuges nesta situação têm, por via da lei, uma “estratégia dominante” que consiste em imediatamente acusar o outro. O resultado muitas vezes acaba sendo uma relação de ódio para o resto da vida, com o respectivo impacto nos filhos.

Totalmente de acordo que a solução de não obrigatoriedade de seguir um tipo de contrato definido pelo estado seria ideal. Também de acordo que as alterações legais agora em cima da mesa têm potencial para criar alguns casos injustos. Isto de legislação retroactiva cheira-me até a inconstitucionalidade. Mas a coisa tal como está é pior. A ideia do PS de tornar a guarda conjunta como a solução “default” é algo que já devia estar em vigôr desde o início. Os tribunais que actuem na minoria de casos em que tal não é possível.

Imagino que seja possível fazer acordos pré-nupciais estipulando, à partida, penalizações para quem requerer o divórcio sem justa causa.

De qualquer forma, parece-me que o ponto essencial do casamento é o marido reconhecer por default a paternidade dos filhos da mulher nascidos durante o casamento. Como esse reconhecimento (e as obrigações correspondentes) continua válido após o divórcio, “os direitos que as partes adquirem” não desaparecem com o divórcio.

O casamento tem vários efeitos jurídicos que são desprezados por aqueles que se juntam, mas que não são, de todo, desprezáveis. Note-se por exemplo o que poderá acontecer em caso de morte. Contrariamente aos casados, os “juntos” não têm direitos sucessórios um relativamente ao outro.

Isso parece-me um “não-acordo” em divorciarem-se…

Pergunto-me a quem é que interessa, e quais são os benefícios da sucessiva bastardização do enquadramento (e entendimento) contratual do casamento civil (ou, concretamente, dos seus efeitos civis). É o de se criar o (potencialmente) único contrato que não impõe quaisquer compromissos contratuais entre as partes?

Porque não pura e simplesmente se acaba com a tipificação do contrato de casamento (e, já agora, do regime sucessório) e se passam os seus compromissos e regras para o domínio geral dos contratos?

Este comentário é injusto porque não tem a ver com o post do André. O André refere o princípio da culpa, uma aberração da nossa legislação que impede casais que estão de acordo em divorciarem-se, mas que discordam em alguns pontos como por exemplo poder paternal sobre filhos ou divisão de bens, de o fazerem sem ter de se acusar mutuamente de serem a única parte responsável pelo casamento falhado. Acresce à injúria o insulto de que as razões a invocar têm de ser as enumeradas na lei, e que são totalmente pejorativas e prejudiciais para a parte acusada nos restantes pontos a acordar.

Também me parece que em determinadas situações quem iniciar o processo de divórcio sem “justa causa” deve ser responsabilizado na altura de decidir os temas acessórios como poder paternal e divisão de bens (para os casos de comunhão parcial ou total destes). Mas isso nada tem a ver com o princípio de culpa.

Quem quiser celebrar contratos a que chama casamento, litigios a que chama divórcio, e doacções a que chama testamento, ou outra coisa qualquer que o faça.

Só assim o casamento religioso e contratual (assim como o divórcio e testamento) passa a ser livrermente auto-regulado, potencialmente arbitrado pelas igrejas ou tribunais arbitrais seculares [sim, isso inclui islâmicas, mas também Católicas, etc] e pode assim talvez readquirir a importância que já teve.

Normalmente as partes de um contrato entram em conflito porque pelo menos uma discorda da outra. É a vida. Os divórcios são litigiosos porque o contrato de casamento confere direitos às partes. Os contratos servem para isso mesmo. A única forma de acabar com o litigio é acabar com os direitos que as partes adquirem. Mas se se acabar com os direitos que as partes adquirem, o contrato vale zero. Esta ideia de divórcios sem litigio quando não há mútuo consentimento, faz o mesmo sentido que a existência de contratos sem obrigações.